关键词：抵押预告登记 首次登记 优先受偿权 企业破产 抵押财产
【裁判要旨】
所有人（开发商）破产情况下，所有人与购房人恶意签订虚假商品房预售合同套取银行资金，阻却抵押条件成就的，应依据《企业破产法》第46条，《民法典》第159条规定视为抵押登记的条件已成就，其自愿以其财产作为抵押财产抵押给银行，破产财产属于抵押财产，善意抵押预告登记权利人（银行）有权依据《担保制度司法解释》第52条第2款享有优先受偿权。
抵押预告登记设立在民法典施行前，《物权法》对于客观上无法办理正式抵押登记是否有优先受偿效力无明确规定；民法典施行后，《担保制度司法解释》第52条弥补了这部分的空白。在不明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的情形下，可以依据《民法典时间效力规定》第3条仍适用上述规则。
【相关法条】
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条 当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第三条 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”
【案件索引】
一审：湖南省株洲市芦淞区人民法院（2021）湘0203民初2335号（2021年11月3日）
二审：湖南省株洲市中级人民法院（2021）湘02民终2606号（2022年3月21日）
【基本案情】
2011年10月24日，被告株洲金冠置业有限公司（以下简称金冠公司）与张杨、贺延伟签订了三份《株洲市商品房（预）销售合同》，约定由张杨、贺延伟购买被告金冠公司开发的位于株洲市芦淞区建设南路278 号金冠服饰文化传媒大楼3001-3132号房屋，房屋总价款为127681280元。被告金冠公司向张杨、贺延伟出具了首付款收据，双方并于2011年10月25日办理了商品房（预）销售合同备案手续，备案的购房人登记信息为张杨、贺延伟。后张杨、贺延伟向原告招商银行股份有限公司株洲车站路支行（以下简称招商银行）申请贷款，原告招商银行遂与被告金冠公司、张杨、贺延伟等人签订了《个人购房借款及担保合同》，该合同约定，以位于株洲市芦淞区建设南路278号金冠服饰文化传媒大楼3001-3132号房屋为借款提供抵押担保，并办理了案涉房屋的抵押预告登记手续。后因张杨等人逾期还款，原告起诉至株洲市中级人民法院，株洲市中级人民法院作出（2014）株中法民二初字第92号判决，内容如下：判令被告金冠公司应对原告的债权本金54 136 451. 41元及利息（自2014年7月起按合同约定计算至借款清偿之日止）、律师代理费350 000元承担连带清偿责任，被告金冠公司承担责任后，有权向被告张杨、贺延伟追偿；张杨、贺延伟、康小平、谢晓蓉在抵押房屋具备抵押登记条件时，配合原告办理抵押登记。在判决生效后，原告已依据该判决向株洲市中级人民法院申请强制执行。（2015）株中法民四初字第1号案件审理过程中，被告金冠公司自认与张杨、贺延伟串通，签订虚假的《商品房（预）销售合同》并办理备案，以张杨、贺延伟的名义向原告申请贷款，出具首付款收据，套取了银行贷款。且该判决认定张杨、贺延伟与被告金冠公司签订的三份《商品房（预）销售合同》为无效合同。后该案经湖南省高级人民法院（2016）湘民终808号判决维持、最高人民法院再审程序（2017）最高法民申1543号裁定维持。另查明，2020年12月30日，株洲市芦淞区人民法院（2018）湘0203破申2号民事裁定受理被告金冠公司破产的重整申请。现招商银行起诉请求确认其对案涉房产享有优先受偿权。
【裁判结果】
湖南省株洲市芦淞区人民法院于2021年11月3日作出（2021）湘0203民初2335号民事判决：驳回原告招商银行股份有限公司株洲车站路支行的全部诉讼请求。
湖南省株洲市中级人民法院于2022年3月21日作出（2021）湘02民终2606号民事判决书：一、撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2021）湘0203民初2335号民事判决；
二、确认招商银行股份有限公司株洲车站路支行对位于株洲市芦淞区建设南路278号金冠服饰文化传媒大楼3001-3132号房屋的拍卖、变卖等处置价款在株洲市中级人民法院（2014）株中法民二初字第92号民事判决书所判定的债权金额范围内享有优先受偿权；三、驳回招商银行股份有限公司株洲车站路支行的其他诉讼请求。
二审宣判后，双方当事人均未提起上诉，二审判决已经发生法律效力。
【裁判理由】
湖南省株洲市芦淞区人民法院经审理认为，本案中因被告金冠公司与张杨、贺延伟之间的商品房买卖合同无效，本案争议的房屋客观上不能再登记到张杨、贺延伟名下，也不可能按原告与被告金冠公司、张杨、贺延伟等人签订了《个人购房借款及担保合同》的约定，将本案争议的房屋由抵押预告登记转变为抵押登记。原告的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。且本案中的抵押人是张杨、贺延伟而不是金冠公司，现是金冠公司破产而不是抵押人张杨、贺延伟破产，本案争议的房产不可能再登记到张杨、贺延伟名下，更不可能再办理正式的抵押登记，故本案不适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条的相关规定。故本案应驳回原告其全部诉讼请求。
招商银行不服向株洲市中级人民法院提起上诉。
株洲市中级人民法院经审查后认为，一、本案的商品房买卖合同、抵押预告登记均发生在民法典施行前，本应适用当时的法律、司法解释的规定，但本案争议焦点即在于案涉抵押预告登记在破产的情况下是否具有抵押登记的效力，民法典施行之前的法律、司法解释没有规定而民法典施行后有规定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第三条规定，本案可以适用民法典及相关司法解释的规定。二、本案中，金冠公司与与张杨、贺延伟通过签订虚假的《商品房（预）销售合同》，以张杨、贺延伟的名义向招商银行申请贷款，套取银行资金。招商银行基于对上述商品房买卖合同、房款收据的信任,与张杨、贺延伟签订借款、抵押合同,并办理案涉房屋的抵押预告登记。本案并无证据证明招商银行在接受抵押担保、发放贷款过程中有违法或者重大过失行为,招商银行属于善意第三人。虽然金冠公司与张杨、贺延伟签订的商品房买卖合同因双方通谋虚伪表示而被确认无效,但该无效并不影响招商银行与张杨、贺延伟之间借款、抵押合同及抵押预告登记的效力。现金冠公司破产，依据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。本案抵押预告登记无论在此之前是否具备办理抵押登记的条件，但于破产申请受理时即应视为办理抵押登记的条件已成就，且其恶意阻却抵押条件成就应视为破产财产属于抵押财产，故招商银行作为抵押预告登记权利人自破产申请受理时即取得了正式抵押权，其依法对案涉132套房屋享有优先受偿权。
二审法院宣判后，双方当事人均未提起上诉，二审判决已经发生法律效力。
【案例注解】
预售商品房抵押预告登记是否具有优先受偿效力，在民法典实施之前，理论界和实务界争议极大，主流观点认为抵押预告登记不是本登记，不应赋予其优先受偿效力。民法典实施后，《担保制度司法解释》第52条规定了抵押预告登记在特定条件下享有优先受偿效力。而本案所依据的该条第2款的适用前提是抵押人破产，抵押财产属于破产财产，该情况一般发生在购房人（抵押人）系企业且已支付全部价款，虽没办理过户登记但系房屋的实际所有权人的情形。但实践中，购房人往往是自然人，笔者至截稿之日并未在中国裁判文书网中查询到符合该款购房人破产的相关案例，大多都是开发商破产的情形，该款适用的情境其实很窄。在所有权人（开发商）与购房人恶意串通阻却抵押登记条件签订虚假的预售合同下，商品房预售合同无效，所有权人与抵押人不一致，而银行已将按揭购房款转入开发商。所有权人破产，作为抵押预告登记权利人的银行是否享有优先受偿权？本文分析如下：
一、《担保制度司法解释》第52条的立法本意
《担保制度司法解释》第 52 条条第1款为避免诉累，赋予人民法院审查具备办理抵押登记条件的职权，即审查抵押财产已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效情形的，预告登记权利人即可主张已经取得抵押权，而无须判决认定预告登记权利人只有在办理抵押登记后才能主张抵押权。同时明确抵押权预告登记的顺位保全效力，认定抵押权自预告登记之日起设立。第2款明确抵押预告登记的破产别除效力，参照《企业破产法》第46条关于破产程序中债权加速到期的相关规定，应视为抵押登记的条件已成就，只要在抵押人破产，抵押财产属于破产财产的情况下，赋予抵押预告登记具有抵押登记的效力。
细究下，该法条背后所隐藏的表述内涵仍值得我们深思：第一、无论是第1款还是第2款，均隐含了商品房预售合同、按揭贷款抵押合同真实有效为前提，购房人支付了全部购房款，商品房预售合同的义务已全部履行，此时虽未办理所有权登记，但购房人属于事实上的所有权人，事实所有权人也可以设立或派生抵押权，与房屋所有权人将房屋设定抵押性质是一样的。由此可知，该条规定的抵押财产应指购房人以抵押人的身份抵押其自有财产。第二、该条并未违法物权法定原则，而是通过人民法院审查抵押条件是否成熟并借助登记技术的优化，实现抵押预告登记向抵押登记的转化与衔接（图1），该条第1款本质上将“首次登记”和“抵押预告登记未失效”作为核心要件审查，此时已满足流通条件，只是欠缺形式上的抵押登记而已。第2款依据《企业破产法》第46条规定未到期的债权，在破产申请受理时加速到期，视为具备抵押登记条件，其实应指具备“首次登记”的条件，此时当然亦无需考虑是否存在能够进行登记而90日未登记的情形。有学者认为，该条“抵押人破产”的规范主体错置、表述存疑，该款本意应是以所有权人（开发商）为破产主体，笔者认为，该条的适用场景如在预售按揭购房场景下，存在开发商、购房人、银行三方主体，只有购房人才是事实上的所有权人和抵押人，该条表述“抵押人破产”并无问题，但该学者提出的问题确有实践困境，在此语境下，购房人只能是企业，而现实情况的购房人往往是自然人居多，该条的适用场景确实很少。
二、抵押预告登记的性质和效力本源（债权物权化 抵押模式重构）
预告登记系介于债权与物权之间，兼具二者的性质，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。应该说，一方面，预告登记所保全的权利主要应归于债法领域中，它担保的是以
物权变动为内容的债法上的请求权；另一方面，预告登记又属于物权法范畴，因为其效力具有物权性质。它是一项以保全物权变动请求权为目的的登记制度，本身效力上具有物权性质。“债权物权化”理论在弥合债权和物权绝对二分的制度间隙有很大的作用，然而其本质仍为抵押预告登记之权利的特征表述，虽然《担保制度司法解释》第52条规定了抵押预告登记在特定条件下享有优先受偿权，但法条的文意上并未载明商品房预售合同的效力是否对其有影响，如在商品房预售合同无效下，对于如何物权化、物权化程度的范围和标准、物权化的前提和基础等问题均较为模糊抽象，依然不能直接解决实践中的问题，有必要引入其他制度进行衔接构建。
预售商品房场景中，抵押预告登记的客体系尚未建造完毕且未办理房屋所有权首次登记的建筑物，而《民法典》第395条规定，正在建造的建筑物可以抵押。那么395条所述在建建筑物抵押权登记是本登记还是预告登记呢？虽然在理论界仍有争议，但主流观点均认为在建建筑物抵押权登记与房屋抵押权登记的性质相同，都属于本登记，而非预告登记。因为《民法典》第395条并未区分正在建造的建筑物抵押和建筑物抵押，而是一并进行规定，两者的区别仅在于抵押的的范围不同而已，对于在建建筑物没有完工的部分只是不属于抵押的范围，但双方均属于独立的财产，抵押权均办理抵押登记时设立，在办理抵押登记后即取得抵押权。或许有人会质疑，既然抵押预告登记和在建建筑物抵押权的客体均系正在建造的建筑物，为什么一个是预告登记一个是本登记？程啸教授认为，表面上两种权利的客体相同，但两者的区别在于《民法典》在规定在建建筑物抵押时，已将其当作独立的物看待，却未将预告商品房作为独立的物看待。显然，该说法并不能解决实务中的问题，实务中很多法院直接将抵押预告登记等同于在建建筑物抵押登记，而赋予抵押预告登记优先受偿权。笔者认为，预售商品房抵押预告登记区别于在建建筑物抵押登记，除了其物权性质不同外，在实践中有借鉴意义主要在于抵押模式不同（表1），我们不能为了保护抵押预告登记权利人的债权，曲解法律制度的内涵和效力边界，笔者亦并不赞同有学者认为抵押预告登记在立法论上可在一定程度上衔接《民法典》第395条规定的在建建筑物抵押制度，因在建建筑物抵押本质是抵押本登记，即使制度衔接仍应在《担保制度司法解释》第52条框架内运行，采取更加谨慎保守的态度。通过表1我们可以知道，在商品房预售合同有效下，三种制度的抵押模式不同，在商品房预售合同无效下，开发商系所有权人，银行系抵押预告登记权利人，实际上的抵押人（购房人）其实名下并无财产，此时我们在建筑物办理首次登记后，符合一定情况下可以有赖于相应的解释方式和衔接设计，允许预购商品房抵押预告登记在特定条件下时转化成为普通不动产抵押预告登记模式，再结合《担保制度司法解释》第52条设计的审查初衷，赋予无过错的抵押预告登记权利人在特定条件下享有优先受偿权，从而实现制度之间的协调和转换。
三、本案抵押预告登记优先受偿效力的认定规则
（一）开发商未办理首次登记情形。司法实践中，由于开发商的原因未按规定办理首次登记的时有发生，导致银行无法办理抵押本登记，笔者认为，根据《商品房销售管理办法》第34条规定，开发商在房屋交付使用之日起60日，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门，办理建筑物首次登记。如系开发商的原因未在该期间内办理首次登记的，故意阻却建筑物首次登记的条件成就的，依据《民法典》第159条的规定，应视为建筑物已办理建筑物首次登记，但我们不能以此直接赋予银行优先受偿权，仍需要结合《担保制度司法解释》第52条第1款进行审查。
（二）开发商已办理建筑物首次登记，但商品房预售合同无效的。开发商与购房人签订的商品房预售合同系双方虚假的意思表示，其主要目的是开发商套取银行的资金，双方自始至终没有办理所有权转移登记和抵押权本登记的意图，商品房预售合同被确认无效后，此时开放商系预售房的所有权人，购房人系抵押人，从理论上该房屋并不属于抵押财产，此时可依据《民法典》第159条规定，认定开发商、购房人恶意阻却抵押本登记条件的成就，应视为条件已成就。但对该条件的成就应作限缩解释，不能以此即认定银行的抵押权本登记已成立，因有违物权法定的原则。笔者认为，此处的“视为条件已成就”应认定为开发商自愿以其财产作为抵押财产抵押给银行，开发商既是所有权人亦是抵押人，购房人只系借款人，故此时虽不适用预售商品房抵押预告登记场景，但可适用普通不动产抵押预告登记场景（表1），其蕴含的法理基础一样，我们依然可适用第52条的规则进行审查（图2），对已经办理建筑物首次登记的，抵押预告登记未失效的，直接认定抵押权自预告登记之日起设立。
图2：虚假商品房预售合同无效下银行取得优先受偿权示意图
（三）所有权人破产，商品房预售合同无效。开发商与购房人签订虚假的商品房预售合同的，因其故意阻却抵押本登记条件的成就，依据《民法典》第159条应视为其愿意以破产财产作为抵押财产为银行提供担保，同时依据《企业破产法》第46条的规定，开发商破产的，未到期的债权加速到期，视为其已经办理了建筑物首次登记，具备办理抵押登记的条件。由此，当满足上述条件的，银行自破产申请受理时即视为取得抵押权（图2）。
（四）除上述两种情形外，如商品房预售合同系因其他原因导致无效、可撤销或解除是否能适用上述规则呢？笔者持反对态度，无论是《担保制度司法解释》第52条规定的情形还是上述情形，均是在物权法定的原则下，通过民法典物权编基本原理和《企业破产法》第46条和《民法典》第159条进行解读构造，其他情形需谨慎，笔者总结如下
四、民法典施行前设立的抵押预告登记仍适用上述规则
民法典施行前，抵押预告登记设立的目的是防止抵押人再次处分抵押物，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，即预告登记对其后发生的违背预告登记内容的不动产物权处分行为具有排他效力。但对于客观上无法办理正式抵押登记手续的，抵押预告登记权利人享有何种权利，法律并无明确规定。在民法典施行后，因抵押人处分抵押物无需经抵押权人同意，则抵押预告登记亦无法阻止抵押人处分抵押物，此时《担保制度司法解释》第52条规定了抵押预告登记权利人在符合相关条件下，抵押权自预告登记之日或破产申请受理之日起设立，赋予了抵押预告登记具有抵押登记的效力，抵押预告登记权利人享有抵押权的优先受偿权。由此可知，民法典施行前，抵押预告登记具有排他效力，但抵押预告登记是否具有抵押登记的效力没有规定；民法典施行后，赋予了抵押预告登记在特定条件下具有抵押登记的效力，新法的规定弥补了旧法的空白。因此，笔者并不赞同司法实践中单纯只适用旧法、新法或分段适用的观点和理由，通过以上分析，笔者认为商品房买卖合同、抵押预告登记均发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定，但对于抵押预告登记是否有优先受偿权问题，根据《民法典时间效力规定》第3条的规定，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定，应适用民法典的相关规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。
林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解与适用》，载《人民司法.应用》2021年第4期。
金俭：《不动产预告登记制度的搁浅与重启——以我国<民法典>颁行为契机》，载《政治与法律》2020年第12期。
罗亚文：《论抵押权预告登记制度的独立性构建——兼评“民法典担保制度司法解释”第五十二条》，载《学术交流》2022年2月第2期。
王泽鉴：《民法物权：通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年，第128页。
〔德〕鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》，法律出版社2004年，第419页。
程啸：《论抵押权的预告登记》，载《中外法学》2017年第2期。
崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心（上册）》，清华大学出版社2011年版，第50页 。
前引[6],程啸文。
参见（2014）皖民二终字第780号、（2015）沈终民四终字第147、292号、（2018）最高法民终794号等民事判决书
司伟：《预告商品房抵押权预告登记权利保护的法律基础与路径选择》，载《人民司法（案例）》2016年14期。