类案同判是统一裁判标准、加强审判权力监督、推进审判体系和审判能力现代化的重要内容。当前,部分类案不同判的司法现状,阻碍了法律的统一正确施行,也减损了人民群众的公正感受。倡导类案同判,核心在于建立类案标准,维护法律秩序之统一。类案标准关键作用是为待决案件提供一种裁判规则,这是职业共同体在长期司法实践经过知识竞争而凝炼沉淀的“持续一致的见解”,代表着对司法裁判权运行的最深层次思考。怎样概括、整理、表述案例裁判规则,虽然理论上已有一些研究,但尚且缺乏一种基于法官视角的裁判规则提炼程式与方法,而这正是本文尝试回答的内容。
一、标准厘定:裁判规则的规范性、结构及运用
规范性是裁判规则最本质的特征,决定了裁判规则的性质、特点、逻辑结构及其外在表现,使得裁判规则能够像成文法规范一样可以反复适用于同类案件之中。
(一)裁判规则的规范性
1.从形式主义角度看,裁判规则是一种法律命题。它是司法机关在审判实践中对争议问题通过职业共同体的知识竞争而自发形成、具有流动性的法律j9九游国际真人的解决方案,是建立在法官群体智慧之上、以合理性和说服力为核心的操作准则。
2.从后果主义角度看,裁判规则具有事实上的理性权威。裁判规则在类案中生成凝结并可反复适用,是职业共同体对司法知识生产、竞争和选择的结果,为法官类案裁判提供了有效的法律j9九游国际真人的解决方案。案例裁判结果也为人们处理法律问题提供了指引和预测,体现了法律的可预期性。
3.从非后果主义角度看,遵循裁判规则是依法裁判的衍生性义务。依法裁判本身蕴含着类案同判的要求,遵循裁判规则是基于职业共同体的理性共识与裁判尺度统一的实践需求,是司法裁判的融贯性(规范一致 价值协调)的体现。需要说明的是,指导性案例的裁判要点被赋予了“应当参照”的司法约束力,但这是约束力只是裁判规则规范性的效力延伸。
(二)裁判规则的逻辑结构
裁判规则是对法律命题的表达,体现了规范性的本质,其在逻辑结构和表达上必然遵循一定的要求或满足一定的条件。制定法规的逻辑结构包含了行为模式和法律后果,类比之下,我们可以参考韦伯关于“法命题”的表述来确定裁判规则的逻辑结构,即“以一定的事态将招来一定的法律后果为其内容的抽象规范。”张骐教授在此基础上,将“一定事态”拓展为案件事实的争议问题,将“一定的后果”解释为对争议问题的法律j9九游国际真人的解决方案,认为裁判规则是争议问题和法律j9九游国际真人的解决方案的结合。我们不妨以此逻辑结构进行分析。
1.案件事实的争议问题。首先,裁判规则是用于解决某个问题的法律方案,裁判规则的表达须要以问题为指引,争议问题是规则表达的方向,所有对事实的剪裁和表达都要达到引出争议问题的目的。其次,具体的案件事实是裁判规则的生成基础,裁判规则是对事实的抽象化提炼。事实性既是形成裁判规则的基础,也是连接规则、实现类案同判的桥梁。再次,争议问题(实践中通常称为争议焦点)是案件事实与法律规定的连接点,必须做到表达的平衡,尤其是对事实的概括,可借助一些通用的概念以完成对部分事实的涵摄,提高个案经验对类案指导的延展程度。
2.法律j9九游国际真人的解决方案。一方面,裁判规则由司法机关创制、认可的集中体现,法官在类案中积极主动地参照适用,是裁判规则实现从“权力输出型”向“权威生成型”转变的决定性因素。另一方面,裁判规则约束力源于其说服力,是职业共同体基于理性对争议问题给出的与法律解释或运用相关联的答案,是对司法裁判权的自发维护。值得说明的是,法律j9九游国际真人的解决方案虽然源于个案,却能抽离出抽象性、普遍性、一般性的认识,并不断贯彻和丰富制定法的抽象规则,因此,普遍性与个案性的统一是法律j9九游国际真人的解决方案的关键特征。
(三)裁判规则等置与涵摄的运用
司法裁判如需在中国特色社会主义法治体系中被证立,必须证明法官的个体知识经得起考验,为证明这一点,就必须将判决的证立导向某类规则,或者说,规则导向是实现平等和普遍化等法治要求的必然途径。 然而,案例裁判规则不同于成文法律规范,它是将规范与案件相互拉近、归类的枢纽,是“使事实一般化,将个案向规范提升,将规范具体化,使规范向个案下延”的动态过程。这也注定了裁判规则的适用不同于成文法律规范:一方面,法官需要将裁判规则涵摄适用,毕竟涵摄发生于每一个规则的获取过程之中;另一方面,法官仍需论证个案能否类推适用裁判规则,需要将不对称的规范与事实在裁判规则中反复拉近、带入一致。这种经由演绎、比较产生的涵摄和等置效果就是裁判规则的运用过程。
二、方法审视:现行裁判规则提炼的方法及效果
裁判规则的提炼,是一个打破个体法官知识生产垄断壁垒,建立动态、有序的司法知识竞争市场的过程。法官通过建构“未来当下的过去”以完成审视过去、立足当下、建构未来的规则提炼。
(一)类型化概括方法的性质和特征
通过对最高法院发布的28批162例指导性案例的统计,除有23例属于简单重复法律规范外,其余139例基本可归为法律规定模糊、竞合、空白、滞后的疑难案件。通过对139个疑难案例的裁判要点概括方式的梳理,可发现有111例案件裁判规则采用了类型化概括方式,占比高达79.9%。类型化的概括方法,在学理上属于类型学研究范式,即“超越个案的概括”,是从特殊推论到普遍、从案件到规则的归纳过程。类型化概括方式的特点主要体现为:
1.案件事实的类型化提炼。“案件事实的类型化是案例指导机制形成和运行的根基。”类型化概括方法需要对事实进行高度抽象性概括,以完成对不同“事实行为群”的统摄,建立个案具体事实与普遍性法律规范之间的过渡联接。在民事及行政指导性案例方面,裁判规则的提炼方式通常表现为对事物(价值、用途、功能)进行解释以界定事物的性质及相应的权利义务,如52号案例指出海上货物运输保险合同中的“一切险”,不仅包括平安险和水渍险的各项责任,也包括被保货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分损失。刑事指导性案例裁判规则的延展度因弱于民事与行政案例,故其提炼方法也相对拘谨,要么采取以具象对应抽象的顺向概括方式,如13号案例对氰化钠进行“易致人中毒或者死亡,对人体、环境具有极大的毒害性和危险性”的功能性解释,以对应刑法规定的“毒害性”物质;要么采取抽象体现为某类具象的逆向方式,如103号案例“企业的机械远程监控系统属于计算机信息系统”即为此法。
2.个案规则的普遍化指引。类型化概括采用了跳出个案本身、对类案判决进行求同的提炼模式,并采用类似于司法解释性质的抽象表达,以便构筑起一项新的法律原则或规则。规则的明确主要有三种方式:一是对规则进行细化,即对法律文本具体化。如8号案例的要点认定公司经营管理发生严重困难=公司盈利 股东会机制长期失灵 内部管理严重障碍(已陷僵局),这种提炼方式也可视为抽象规则的具体演绎,抽象规则本身就是一个严谨的命题,故而演绎到具象情形时的难度并不大,且容易对照验证演绎的正确程度。二是对规则进行强化,即裁判要点重申、宣示规范内容。34号案例要点对直接申请执行的概括是对最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第18条的规定的强化。三是对规则进行延伸,即在法律精神、原则和立法目的指引下,对法律文本适当地延展、完善、补充等。这类裁判要点多见于程序性事项的规定,如7号案例裁判要点提出了对民事抗诉书的审查程序,体现了尊重当事人诉权和维护生效裁判权威的双重考虑,也补充了民诉法第121条诉讼规则。
3.价值理念的抽象化概括。指导性案例承载着司法政策与裁判理念的公众传导功能。为平衡价值理念内涵阐释的宏大性与要点精炼性间的矛盾,裁判要点仅抽象地点明价值立场,法官需结合裁判理由才能全面体会到与案例有关的利益竞合权衡、价值理念分析、司法政策传导等内容。1号案例即吸纳了不构成“跳单”违约的多种实践情形,即综合审查买方能否通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息、是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。
表一 118个疑难案例裁判要点提炼方法的梳理
(二)个案分析方法的性质和特征
观察139例疑难案例裁判规则的提炼,采用个案分析方法的案例仅有28例,一般被运用于法律规范相对滞后和空白的地带。究其原因,一是这类案件不具有丰富的提炼样本,进行类型化分析的基础不牢;二是通过个案分析,提取事实构成和法律适用的关键要素,既能站稳个案的立场,又能实现类案的有效对比关联及类推适用。个案分析方法研究的是“个案特征”而非“个案”,尊重个案本身的事实性,发挥个案本身的特征与价值,有效地实现“在个案中进行概括”,这在本质上是一种从特殊到特殊的方法。从个案中提取关键要素到案件间的比较点,就是在寻找事物本质的“意义同一性”。在个案分析方法视野下,裁判规则通过特定的“比较点”与纷繁类案相互关联,为相关案例提供比较、指引与参照。
1.对事实的归纳呈现出强烈的个案特征。个案分析法特别注重对案件事实特点的发掘与提炼,提炼时会从个案外推运用的角度挑选具有代表性特征的事实。在提炼步骤上,可以聚焦“于欢案”中裁判规则的事实提炼部分进行分析(见表二)。步骤一:寻找法律规范构成要件的事实要素,即正当防卫要件事实包含了防卫起因、对象、时间、行为、结果,将要件事实要素与个案整体事实进行比对,并精简归纳出裁判文书的要件事实。如判决书对防卫时间的事实表述为接待室 民警离开 于欢仍被控制。步骤二:结合个案特征,将涉及争议问题部分的事实进行有效聚拢并体现提炼目的,如前述防卫时间的案件事实对应着不法侵害正在进行,而这一点就具有要件事实的意义。步骤三:对事实进行一定程度的抽象,延展类案比较适用的外推力,保证提炼的事实能与成文法规范中的要件事实相对应。
表二 于欢案的要素提炼扩展分析
2.对规则提炼的目的在于反哺理论。个案分析方法下的裁判规则提炼过程,是通过对个案代表性特征的自恰论证,以司法知识反哺立法和完善学理知识的过程。这种反促又分为三种类型:一是定义规则型,如147号案例是首例将非鉴定机构出具的言辞证据赋予证据资格的权威案例,虽未明确该种证据种类的划分、是否等同于鉴定意见,但直接解决了非鉴定意见认定的实践难题。二是释明规则型。144号案例是个案对规则的正面解释,提出对多人共同不法侵害中部分被制伏、部分仍继续的情况仍可进行防卫,进一步阐明了不法侵害正在进行的认定;140号案例则是个案对规则的反面解释,完全民事行为能力人因私自攀爬景区内果树采摘果实而不慎跌落致其自身损害的,超过了公共场所经营管理者的安全保障义务的合理限度,进一步明确了安全保障义务的范围。三是补充规则型。93号于欢案可以说是界定正当防卫和防卫过当的典范,裁判规则在正向方面,关注讨债人对于欢的6小时的非法拘禁行为,提炼出“非法限制他人人身自由的行为”,并归属于“不法侵害”,赋予了于欢正当防卫的基础。在反向方面,关注讨债人实施的人格侮辱 轻微殴打行为,提炼出“非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为”,排除于“严重危及人身安全的暴力犯罪”,否定了于欢的无限防卫权。同时,对防卫过当的处罚,结合了防卫起因(含价值判断)作出了限制。
3.对事实和规则的提炼重在比较点的选择。首先,充分深入案件内部,考察比较点能否成为指导性案例裁判结果的充分条件,如果该比较点不存在,则案例结论不成立。其次,选取影响案例裁判结果的关键性事实或核心要素,可将比较点简化为“事实要件 法律后果”的公式,再比较删除冗余要素、提高裁判规则归纳的经济性与简明度。再次,将比较点分解为能对应规范灵活组合的具体要素,以要素提炼 关联适用的方式赋予裁判规则流动性与生命力。
(三)不同提炼方法的功能及局限
类型化概括方法适用于样本较全面的类案组合,尤其适用于大样本的类案分析。每一个案例都是对类似裁判的拓展,形成了特定、有限的裁判规则,而类型化分析方法就起到了对类案裁判规则纲举目张的总括作用。值得说明的是,如果使用此方法对个案的裁判规则进行提炼,由于缺乏了整体的研究网络,却又得到了超越于个案的抽象裁判规则,其所获结论的基础不牢固,容易产生事实归纳不完整、规范解释不周延、证据分析不深入、价值界定太抽象等问题。如104号指导性案例将用棉纱等物品堵塞环境质量监测采样设备、干扰采样的物理手段,直接抽象到了破坏计算机信息系统层面,显然与实践操作中对计算机信息系统的界定不符,目前尚未被运用。
个案分析方法的优势在于,在法律秩序与案情复杂性的间隔中,寻找出一个稳定的联结方案,既能从微观层面强调案例自身的要素识别,又能在宏观层面促进类案间的比较点的确立,实现从个案到类案的有效联结:一是因为个案分析受到成熟的理论指引,即使理论之间存在分歧,但法律条文本身是确定的,故个案基于理论辐射而分解的要素也是确定的,这些要素就成为了类案比较的公因式;二是基于个案分析方法对细节要素的深挖,能对理论予以层次性的呼应及反哺,增强理论的自洽,从而使得理论更好地服务于同类事实、行为及关系的统摄指引。但该方法的缺陷在于,对于样本数量较大的类案难以提取全貌特征,运用范围受到了一定的限制。如142号指导性案例对自身原因猝死的免责情形概括的过于细致,几乎与案件本身贴合而缺乏足够抽象度,相较于24号指导性案例对特殊体质受害人的权利保障范围而言,适用范围明显狭窄很多。
三、程式规整:裁判规则提炼的核心步骤
于法官群体而言,研究裁判规则提炼的终极目的在于,让法官个体知识得到更为有效的竞争与检验,将个案中对社会构型和运作具有根本性作用的知识融贯起来,建立起一个动态、有序的司法知识竞争市场,达到类案同判的法律统一效果。从这个意义上而言,不论是类型化概括还是个案分析,其方法的运用、抽象的程度等都要达到一个“万类同一”的目的,即合乎法律原则、法的精神、社会主义核心价值观及“社会生活中对秩序的基本需要”。这些能够矫正法官对理性追求过程中致命的自负,从而获得更符合常识、常理、常情的人性化裁判。也正是基于这个最终目的,法官群体才应对不同裁判规则提炼方法进一步拆解,找寻出方法间的共通点、提炼出一套行之有效的程式,构建出立足于个案、外推于类案、关联于规范、合乎于情理法检验的裁判规则。
第一步 提取关键要素搭建法律事实模型
裁判规则提炼是在个案与规范间来回穿梭、相互拉近,达到事实与规范在案例中等置效果的过程。法律适用的重心在于对具体事实要素是否符合规范构成的判断。此处所应提炼的具体事实要素应归属为法律事实,它介于案件事实(侧重于真实性证明)和要件事实(高度抽象概括)之间,并能对应相关的法律效果。
法律事实模型的搭建程式为:
1.通过要件事实分析方法提炼关键性事实。相关的法律规定是确定关键性事实的重要基础,可借鉴a.l.goodhart教授提出的必要性事实的判断标准:(1)除有法院特别强调外,时间、场所、身份、种类、金额被推定为非必要事实;(2)法院特别强调的事实必须归属于必要事实,否则推定为非必要事实;(3)法院默认是非必要事实的即属非必要事实; (4)如法官意见中未做区分,则意见涉及的事实具有必要性的。
2.结合裁判理由提炼关键性事实。法院的判决说理往往暗含了法官对关键性事实的确定,法官通常对关键性事实进行梳理、评价以进一步开展规则或原则适用的说理论证。这个过程可以视为对法官将构成要件与法律效果两相对应的过程,需要注重法律要件的多层次地分解。一般而言,严谨的法官通常不会将无关或非重要事实纳入说理部分。因此,裁判文书的说理部分对关键性事实的确定具有重要意义。
3.结合争议焦点提炼关键性事实。要点的提炼过程看似是通过案件关键性事实反映争议问题,但我们也可以逆向思维,借助争议问题的指引归纳关键性事实。这种方法往往适用在争议焦点较为明确,且法规规范对案件事实表达较为清晰的场合。关键性事实的提取必须具有一定的封闭性,能完全框定争议双方的争点问题。
以93号于欢案的裁判规则为例,本案是一起与正当防卫制度相关的案例,根据要件事实分析法来提炼关键性事实的组成要素,即防卫起因、对象、意图、时间、行为、结果,而这些仅是裁判要点提炼的基础素材。要点的第3小点是一则逻辑构成非常完备的裁判规则:(1)引出了争议问题即如何判断防卫过当;(2)将案件关键性事实表述为:非法限制他人人身自由 侮辱 轻微殴打(定性为不属于十分紧迫的不法侵害) 防卫致人死亡重伤;(3)给出法律j9九游国际真人的解决方案:综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度,以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节;(4)作出判断结论:于欢行为系“明显超过必要限度造成重大损害”的防卫过当。
第二步 在事实与规范的等置过程中释明规范
规则释明是一个规范与事实、解释者与文本交互澄清的过程。法律规则以构成要件和法律效果来表达普遍的权利义务判断。对规则的释明系寻找、适用法律规范的过程,确定具体案件属于某一法律规范适用范围,是考察归入能力、判断力及解释力的过程。
1.通过事实与规范的等置,进一步明确规范的外延。由于语言的限制,法律概念的定义总存在着模糊的边界。我们可以透过概念知道客体是什么,却无法将客体关联于存在,而案例就是联结“概念中的客体”与“存在中的客体”的桥梁。对于概念的外延即客体包含了哪些对象,也需要通过案例予以解答。在等置模式下的概念具有两个向度,一是一般性抽象的概念,如责任年龄、注册资本等数理性概念,具有单一性、精确性;另一则是次序概念、功能概念和类型概念。大部分法律概念属于类型概念如危险物质、公共安全等,它们不是确定的、非此即彼的,而是开放的、或多或少的,这就为个案事实与规范之间的等置提供了可能。如32号指导案例就是一则以事实论证明确规范外延的典例,其裁判要点将“机动车驾驶人员出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机,在道路上曲折穿行、快速追赶行驶”归入到“追逐竞驶”之中,为理解追逐竞驶提供了具体的行为模式。
2.通过价值论证实现要件事实与法律效果的联结。要件事实的归属需能实现法律的价值判断,因此,当第一步事实论证难以达成时,可转向为对要件事实进行价值判断,进而实现与法律效果的联结,并形成法律规则。规则释明的步骤分为两层:
(1)如果对构成要件中的某项要件事实作出了某种价值判断,那么,对所有相关事实特征上与它相同的个案事实也应作出相同的价值判断。论述型式为:
任一具体法律规则的价值预设是z;
个案事实的价值判断是y;
y符合(或不符合)z;
所以,个案事实应当归属(或不归属)在法律构成要件之下。
法条有时候不直接体现所欲保护的价值,需通过法所禁止的内容提炼法所保护的利益。于欢案对防卫利益的界定,即以具体法所不容的行为对应抽象要件并揭示法的价值判断。
[明确价值z]不法侵害是防卫利益的折射,不法侵害包括:一为未达严重危及人身安全的暴力犯罪(否则可无过当防卫),二为非暴力犯罪,如非法侵入住宅、非法拘禁等侵害人身财产性质的犯罪。
[明确事实y]于欢案的不法侵害杂糅了暴力和非暴力两方面:于欢等人被讨债人员从下午4点扣至晚上10点,并实施了殴打、侮辱和精神折磨等行为,致使于欢等人始终处于精神高度紧张状态。
[事实y与价值z的对应]防卫利益则包括:a.公司经营秩序,多人结伙闯入公司办公场所、扰乱公司经营秩序;b.人身自由权,存在非法拘禁行为;c.人格名誉权,存在对苏某的当众侮辱言行;d.健康权,存在对被告人的殴打行为。
(2)如果对构成要件中的某项要件事实赋予了某种法律效果,那么,对所有事实相关特征上与它相同的个案事实也应赋予相同的法律效果。此处的论述型式需转化为:
任一具体法律规则的价值目标或法律效果是h;
赋予个案事实s以法律效果能够实现规则之价值目标h;
所以,将个案事实归属在法律构成要件之下(反之不归属)。
于欢案对防卫过当的考量涉及到了以要件事实对应法律效果。
[明确价值目标或法律效果h]对于无过当防卫的情形,司法实务中常见的标准是,除强奸和绑架外,其他情形应当要达到致人死亡或者致人重伤的严重程度。
[明确事实s]于欢案的施害人系出于债权实现的目的,虽在讨债过程中实施了拘禁、殴打和辱骂等不法侵害行为,但行为目的在于对苏某及于欢施加精神压力以达到还债的效果。
[事实s与法律效果h比对]于欢不具备无过当防卫的适用基础。
另须说明的是,于欢的行为在正向分析中已具有正当防卫的基础,又反向排除了无过当防卫的情形,故可将于欢的行为直接框定在是否成立防卫过当的讨论范围,即判断是否同时具备“明显超过必要限度” “造成重大损害”两个条件。
3.思考y、z(s、h)之间关系,总结在此对应的过程中建立或发现的能够解释为什么能等置处理的原则。如防卫过当的判断,要综合不法侵害的性质、手段、程度和防卫的手段、程度、后果等,衡量防卫人所处情境下是双方力量对比,并结合公众一般性认知作出判断。这一部分工作,严格来说更属于理论完善的内容,但由于通过个案分析直接阐述了理论的争议点,故也体现了个案分析方法的价值。
第三步 以法、理、情的价值理念校准规则
前述步骤可概括为将事实与规范在案例中的等置效果。然而,怎样才是等置效果?法官如何确信达到了等置的效果?这些问题单纯依靠逻辑推理和解释技术的无法回答的,而是需要借助直觉、经验及社会科学知识去进行利益权衡和政治考量,通过判断是否合乎法的精神与社会普遍价值观念来对裁判规则的提炼进行校准。99号指导性案例涉及英烈名誉权、荣誉权保护,该案终审判决作出系在2016年8月15日,《英雄烈士保护法》及《民法典》尚未出台,但裁判规则对“中华民族的共同历史记忆和社会主义核心价值观”依然可以很好地诠释《民法典》第185条对“社会公共利益”之规定。社会公共利益内容包罗了政治、经济、道德和文化等多方面物质及精神的利益,在该案语境下,应理解为英雄烈士所体现的民族精神、民族情感及其所彰显的社会主义核心价值观;损害社会公共利益,即是对民族共同记忆的虚化、对共同情感和民族精神的玷污,对社会主义核心价值观的否定。裁判要点中“民族记忆”更是代表了超越于实证法的某种准据,在法律规范之余实现了对情、理、法的融合,堪称良判的统一。
结 语
当前,类案强制索引制度及类案推送系统已从工具价值层面打破了法官个体的有限理性和知识垄断,加快了职业共同体间的知识动态竞争,为实现类案同判奠定了基础。类推同判的核心在于建立类案标准、提炼裁判规则,它们构成了一种具有普遍意义和深厚潜力的、社会的纠纷解决和行为安排的独特的规范资源,是每一个法官职业生涯中必须回答的考题,亟待法官们在审判实践中更为深入、系统、持久的研究。
*本文系全国法院学术讨论会一等奖论文,作者:李茜,永州市中级人民法院法官助理。